山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁13民终3127号
上诉人(一审被告、反诉原告):孙凤霆,男,1956年6月3日出生,汉族,现住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人:李家保,山东泰景律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告):山东鲁商物业服务有限公司。住所地:山东省济南市历下区转山西路7号银座怡景园商场入口。统一社会信用代码:913701027806467687。
法定代表人:董红林,董事长。
委托诉讼代理人:卜凡江,山东力维律师事务所律师。
上诉人孙凤霆因与被上诉人山东鲁商物业服务有限公司(以下简称鲁商物业公司)物业服务合同纠纷一案,不服临沂市兰山区人民法院(2015)临兰商初字第278号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙凤霆上诉请求:依法撤销一审判决,发回重审或改判。事实与理由:一、一审查明事实不清,证据不足。一审查明的双方于2009年9月11日签订的《前期物业物业服务合同》并非上诉人签订,且于2010年12月5日又存在一份《前期物业服务合同》。该份合同第八条第五项约定,甲方不按规定交费,乙方(被上诉人)有权终止物业服务。被上诉人主张的物业费收取期间已实际终止对上诉人的物业服务,上诉人也提交了有关证据予以了证实。事实上自2010年下半年开始,被上诉人已基本停止了物业服务,且上诉人的物业系沿街商铺,并不在小区内,因此并未享受小区内的公共设施及其任何物业服务。被上诉人主张提供了物业服务,但未提交任何证据予以证实。一审法院认定上诉人支付拖欠10万余元电费也属事实不清,证据不足。(1)被上诉人一审辩称自相矛盾。被上诉人一方面称受托代为收取电费,同时在因供电设施维修而给上诉人造成损失的责任承担上予以推卸。(2)被上诉人主张代收的电费并未提交任何电业部门的欠费凭据,也未提供任何电业部门委托的授权凭据,更不能证实其已实际垫付。因此,被上诉人不具有主张电费的主体资格。(3)一审法院认定电费数额没有依据。被上诉人的电费数额是依据自己确定的价格及计算方法得出。无论从相关的法律法规规定,还是一审认定的物业服务合同的约定来看,被上诉人是代为收取,具体数额应由电力管理部门依据相关规定算出。因此,被上诉人自己计算的电费数额不能作为上诉人缴纳电费的凭据。(4)上诉人反诉请求合法有据,应依法得到支持。二、一审程序违法。本案审理期间,合议庭人员发生变动,但未依法告知,程序不当,应予以纠正。三、一审适用法律不当。如上所述,本案事实不清,被上诉人主体不当,一审依据相关法律判决电费不当。
鲁商物业公司答辩称,本案认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,判决结果正确。请求二审法院依法查明事实,驳回上诉,维持原判。一、被上诉人为上诉人提供一贯的物业服务,是一个不争的事实。《前期物业服务合同》明确约定了上诉人的商铺属于被上诉人的服务区域,并且上诉人的反诉也明确证实其接受并认可为其提供物业服务的事实。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。”二、上诉人拖欠电费的事实清楚、证据充分。1、上诉人所持有的房产属于商业用途。从上诉人的《购房合同》及用于开办酒店的实际使用可以充分证实:该物业属于商业用途。相关物业费、水、电费等应当按照商业的标准进行缴纳、收取。上诉人所欠电费从编码为27345.2到编码为29663,商业用电按照每度电1.1元收取是临沂市电力系统的行业习惯和标准,被上诉人只是代收代缴。如果上诉人认为用电数量有问题,既可以提供缴费单据,也可以提供编码数据进行抗辩。根据《调整峰谷电价的通知》,上诉人的商业用电应为每度电1.45元左右,被上诉人也仅是按照供电公司的价格1.1元收取的,并无不当。被上诉人在一审时提供的《凤凰城商用代收价格表》明确证实了:按照1.1元每度电收取的计算依据。2、上诉人明确认可拖欠电费的事实。从上诉人的反诉状及一审代理词中明确体现:上诉人认可拖欠电费的事实和数额。一审代理词第三项明确陈述拖欠的电费冲抵上诉人的损失。
鲁商物业公司向一审法院起诉请求:判令被告孙凤霆支付物业费108008元,水费476元,电费101983元,合计230467元,并支付自2011年2月25日起至判决生效日止的利息(以230467元为基数,按照年利率6.25%,暂计为14415元)。
孙凤霆向一审法院反诉请求:判令反诉被告鲁商物业公司赔偿因不履行合同义务给其造成的损失260222.8元及利息,并退回违规多收取的电费14859.8元及利息。
一审法院认定事实:2009年9月11日,原告鲁商物业公司的临沂分公司作为乙方与作为甲方的临沂鲁商地产有限公司签订《前期物业服务合同》约定:第一条,物业项目鲁商·凤凰城普通住建筑面积59万平方米,坐落临沂市兰山区滨河路与涑××路××处,东至滨河大道,南至涑河北路,西至自来水厂,北至滨河大道。第二条,本合同生效时,本物业的开发建设现状是凤凰城一期别墅约25851.1万平方米,计划2009年10月1日交付使用。第三条,在物业管理区域内,乙方提供的前期物业管理服务包括:1、物业共同部位的维修、养护和管理;2、物业共用设施、设备的运行、维修、养护和管理;3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生,垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通;4、公共绿化的养护和管理;5、车辆停放管理;6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。第四条,乙方提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准。第七条,业主入住后的服务。1、制订物业服务工作计划并组织实施,根据法律、法规、规章和《临时管理机构》的授权制定物业服务的各项制度。7、协助维护秩序,对车辆(包括自行车)停放进行管理。8、协助做好安全防范工作。发生安全事故,应当及时向有关部门报告,采取相应措施,协助做好求助工作。11、负责编制房屋、附属建筑物、设施设备、绿化的年度维修养护方案并公示。13、发现物业区域内违反有关治安、环保、物业装修和使用等方面法律、法规、规章的行为,应及时告知、建议、劝阻,并向有关部门报告。第八条,前期物业服务期限暂为4年,自2009年10月1日至2013年10月1日。合同期满后,未出现第七章“合同的解除和中止”情形的,本合同应按整年度进行自然延续,直到依法成立业主委员会并选聘出新的物业服务企业接管为止。第九条,物业服务收费方式采用包干制方式。第十条,1、物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳,具体标准如下:别墅2.5元/平方米/月,高层住宅区1.5元/平方米/月,高层首层住宅1.2元/平方米/月,商业物业2.5元/平方米/月;2、项目属于分期开发分期交付情?况,乙方为确保在本协议约定的服务标准在规模及可收取的物业服务费尚未达到盈亏平衡点的情况下,形成的亏损按照乙方财务报表由甲方据实全额补贴。第十一条,物业服务费应按甲方通知的收房日期起计收,入住时业主预付一年的物业服务费,后续按季度交纳。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳物业服务费用的责任。业主与物业使用人之间的交费约定,业主应及时书面告知乙方。业主购房已办理入住手续但未入住的,经乙方确认后,其物业服务费按物业收费标准的100%缴纳。第十二条,停车服务费用。本物业管理区域内规划建设的地下停车场及地上车位产权均属开发商所有,由甲方通过出租、出售等方式进行处置。所有停车场停车位的管理工作由甲方全权委托乙方负责。相关服务费用用于弥补物业服务区域物业服务费用的不足。相关收费标准如下:1、地上车位及车辆管理:每月每车100元停车服务费;2、地下车位及车辆管理:属于购买车位的,每车每月缴纳150元停车服务费(含50元公共照明、设施及卫生维护费用),属于租赁车位的,每车每月350元(含50元车位公共照明、设施及卫生维护费用)。乙方按甲方委托,应与停车场车位使用人签订书面的停车泊位协议,明确双方在车位使用及停车服务等方面的权利和义务。第十五条,公共服务项目收费。物业区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等市政公用事业服务单位应向最终用户收取使用费用。乙方接受市政公用事业服务单位委托代收上述费用的,手续费由委托单位承担,不得向业主收取手续费等额外费用。第十七条,甲方的权利义务。5、委托乙方管理的房屋、设施设备,甲方应当提供相应工程验收资料,并按规定承担保修责任。属于甲方保修的,乙方可协助业主向甲方办理修理申请,经确认后,由甲方安排原施工单位返修或自行返修,甲方也可委?托乙方或其他单位返修,费用由甲方承担;乙方可协助安排修缮工作,并对现场环境提出管理要求。第十八条,乙方的权利义务。2、根据有关法律、法规、规章及本合同约定,为本物业区域提供物业服务,收取物业服务费用、特约服务费用。5、及时向全体业主和物业使用人通报本物业区域内有关物业服务的重大事项,接受甲方、业主和物业使用人的监督。第二十条,本合同期满,尚未成立业主大会,或虽成立业主大会但尚未与乙方或其他物业服务企业签订新的物业服务合同的,乙方不得擅自终止物业服务,应继续按本合同的服务收收费标准提供服务,直至新的物业服务企业承接,期间的物业服务费用由业主仍按本合同约定的标准交纳。第二十五条,乙方提供的服务达不到本合同约定的标准的,甲方有权要求乙方在合理期限内改进,乙方未能改进的,甲方可要求乙方支付违约金50000元,给业主或物业使用人造成损失的,当事人可要求乙方承担相应的赔偿责任。第二十八条,以下情况乙方不承担责任:1、由于甲方、业主或物业使用人的原因导致乙方的服务无法达到合同约定的;2、因维修养护物业共用部位、共用设施设备需要且事先已告知业主或物业使用人,暂时停水、停电、停止共用设施设备使用等造成损失的;3、非乙方责任出现供水、供电、供热、通讯、有线电视及其他共用设施设备运行障碍造成损失,乙方已采取应急措施的。第二十九条,因合同的解释或履行发生争议的,双方可友好协商,协商不成,可向甲方所在地人民法院提起诉讼。
2009年11月25日,被告孙凤霆与临沂鲁商地产有限公司签订《商品房预售合同》,孙凤霆向临沂鲁商地产有限公司购买兰山区涑河北路0001号土地上的鲁商凤凰城A4号楼101号商业用房,建筑面积1128.38平方米。2010年10月24日办理入住手续。
2014年8月25日,鲁商物业公司以被告孙凤霆拖欠物业管理费向其送达通知,告知孙凤霆欠电费10万元(抄表日期2014年8月2日,物业费128008元(交费周期2011年2月25日至2014年12月31日)共计228008元,要求孙凤霆请于2014年8月31日前向鲁商物业服务中心交纳上述欠款。2014年12月1日,鲁商物业公司委托北京市高界(济南)律师事务所律师向孙凤霆送达律师函,要求孙凤霆交纳自2011年2月25日至2014年12月31日期间的物业费128008元。孙凤霆则以原告未提供物业服务,其经营期间用餐客户停放车辆被砸、财物被盗、原告方施工挖断电缆导致损失及原告擅自提高电费收取标准等理由,要求原告赔偿损失,双方酿成纠纷,原告诉至法院。
为证明各自主张,双方当事人提供证据并发表质证意见如下:
鲁商物业公司提供如下证据:证据一,《凤凰城前期物业服务合同》。系2009年9月11日,鲁商物业的临沂分公司作为乙方与作为甲方的临沂鲁商地产有限公司签订。孙凤霆的质证意见为:对该合同真实性无异议,但其房屋不是一期项目内。证据二,《商品房预售合同》。系2009年11月25日孙凤霆与临沂鲁商地产有限公司签订,证明该房位于其管理范围内。孙凤霆的质证意见为:这个合同真实性无异议,但其房屋不是一期项目内。证据三,欠费明细。证明孙凤霆欠电费和物业费。孙凤霆质证意见为:对真实性、合法性均有异议。证据四,催收通知、律师函。证明鲁商物业公司于2014年8月25日通知孙凤霆交纳所欠电费、物业费及数额、日期;于2014年12月1日通过律师函要求孙凤霆交纳所欠物业费及数额、日期等。是孙凤霆质证意见为:对真实性合法性均有异议,且没有其签收证明和收复证明。
孙凤霆供如下证据:证据一,录音资料三份。证明2014年7月19日施工单位施工将线缆挖断,造成孙凤霆经营的酒店停电,造成损失。酒店消费者车辆被盗,鲁商物业公司提供服务不到位,且收费较高。鲁商物业公司质证意见为:对录音真实性无法确认,假如录音为真,孙凤霆自己承认其与地产商出面协商,并且已和解,该费用应由地产商承担。鲁商物业公司对损失知情,并没有认可。证据二,酒店结账单一宗。证明因施工造成酒店停电带来的损失数额。酒店免单1183元,2010年8月19日孙凤霆向服务人员支付电路维修费用800元,26日、27日死亡活体海鲜损失为21146元,电器损坏为18456元。鲁商物业公司质证意见为:没有鲁商物业公司印章,是孙凤霆单方提供,不予认可。孙凤霆免单事项即使为真,也不能证明是因为停电造成的。对于维修的真实性不予认可,鲁商物业公司对电路没有维修义务,即使维修也是应业主要求临时维修,收取费用恰证明这一点,对停电损失明细不认可。证据三,支款单两份,证明2011年3月25日,因李广庆在孙凤霆酒店就餐时,车辆停放于凤凰城商业街车窗被砸丢失物品,孙凤霆共向李广庆赔偿损失5万元。鲁商物业公司质证意见为:证据之间相互矛盾,孙凤霆主张损失5万元,但协议书中仅3万元,且客户车辆被砸不能证明是鲁商物业公司的责任。证据四,2011年7、8、9月份水电费计算表。证明2011年7月份鲁商物业公司按0.791元收取电费,后擅自按1.1元收取电费,2011年7月至9月共收电费14859.8元。鲁商物业公司质证意见为:只认可鲁商物业公司出具的收据和发票,具体的费用明细回去核实。鲁商物业公司一直按照供电局和国家相关政策收取电费,上涨电费是因为由民用电改为商用电,电费都已上交给供电局。证据五,收款收据及报销单共三份。证明因物业提供服务不达标,孙凤霆自行支付的相关费用9825元。鲁商物业公司质证意见为:只认可相关机关印章的发票,对于该证据真实性不认可,该收费单位为金雀山街道办事处,上述费用是政府费用与原告无关,并不能证明鲁商物业公司没有履行物业服务约定的义务。证据六,工资发放表一宗。证明自2010年7月至2014年9月,孙凤霆自行聘任保安及保洁人员,共支出工资88800元。鲁商物业公司质证意见为:对于真实性不予认可,系复印件。孙凤霆自行聘请保安是因经营所需,且上述保安人员是否在物业服务范围内餐馆工作有待核实。即使对方聘请了上述保安人员,也无法证明鲁商物业公司没有按物业合同履行义务,也无法证明鲁商物业公司责任缺失。
一审法院认为,鲁商物业公司与临沂鲁商地产有限公司签订《前期物业服务合同》,系双方真实意思表示,且不违反法律及行政法规的禁止性规定,合法有效。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务合同对业主具有约束力。业主以及非合同当事人抗辩的,人民法院不予支持。原告鲁商物业公司与临沂鲁商地产有限公司签订的前期物业服务合同,对被告孙凤霆具有约束力。孙凤霆作为鲁商凤凰城的业主,应当按合同约定和法律规定交纳相关物业服务管理费用及代收的水电费用。孙凤霆未交纳物业服务管理费用及水电费的行为构成违约,应当承担违约责任,故原告鲁商物业公司要求被告孙凤霆支付物业服务费108008元,水费476元,电费101983元,共计230467元的诉讼请求,理由正当,予以支持。原告鲁商物业公司的诉求物业费108008元的占用利息,理由正当,起算时间应自2014年12月31日起计算,利率按年利率6%计算,但水电费系原告代收,原告无证据证明其已代被告垫交水电费的情况下,主张利息,不予支持。
关于孙凤霆提出反诉请求。一、原告施工挖断电缆造成停电造成其经营的饭店损失111597.6元。从反诉原告提交的录音证据内容看,因施工造成反诉原告经营的饭店停电的事实存在,但根据该录音证据无法确定系鲁商物业公司还是鲁商地产公司施工所致,反诉原告可待确定施工方后另行主张权利。二、2011年3月25日晚,因鲁商物业公司没有提供亮化和安保服务,致使鲁商物业公司客户车辆被砸,车内财物被盗,直接损失50000元。该事实有报警记录及双方达成的赔偿协议及赔偿收据证实,予以确认。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十六条规定,物业服务企业应当按照服务合同的约定,提供相应的服务。物业企业未能履行服务合同的约定,导致业主人身财产安全受到损害的,依法应当承担相应的法律责任。第四十七条规定,物业服务企业应当协助做好物业管理区域的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业对团队应急措施的同时,应当及时向有关行政部门报告,协助做好救援工作。对采取紧急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。原告鲁商物业公司与鲁商房地产开发公司签订的前期物业服务合同,对上述规定均有明确约定,故原告鲁商物业公司对被告客户车辆被砸被盗造成的损失,应负一定责任,以30%(15000元)为宜;被告孙凤霆用其自有房屋经营餐饮,本身即对其客户负有安全注意义务,其对损失应承担70%责任(35000元)。三、孙凤霆主张鲁商物业公司擅自多次调高用电价格,造成其多支付电费148699.8元,未能提供证据证明鲁商物业公司存在擅自调高电价的事实,不予支持。四、反诉原告主张的安全保卫、卫生清洁、设施维护、垃圾处理等费用9862元均是孙凤霆自行负担,鲁商物业公司未提供任何服务。首先,对鲁商物业公司未提供任何物业服务,反诉原告并未提供证据证实;其次,反诉原告经营的餐饮企业,本身即应对其经营期间的安全保卫、卫生清洁、设施维护、垃圾处理负责,鲁商物业公司提供的服务系针对全体业主,而无单独特别为反诉原告所经营的餐饮业务另行提供服务的义务,反诉原告要求鲁商物业公司支付该9862元费用的请求,不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零十七条第一百零九条,最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十六条、第四十七条,《物业管理条例》第三十五条、第四十一条、第四十四条第二款、第四十六条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、被告孙凤霆(反诉原告)于本判决生效后10日内一次性向原告鲁商物业公司支付物业费128008元、水费476元、电费101983元并支付物业管理费128008利息(利率按年6%计算,自2014年12月31日起至实际履行之日止);二、反诉被告鲁商物业公司赔偿反诉原告孙凤霆的损失15000元;三、驳回原告鲁商物业公司的其他诉讼请求;四、驳回反诉原告孙凤霆的其他反诉请求。案件受理费4973元,由被告孙凤霆负担;反诉费2713元,由反诉原告孙凤霆负担1899元,反诉被告鲁商物业公司负担814元。如果未按本判决指定的期间履行给金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
?二审中,当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实与一审相同,予以确认。
本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对与上诉请求无关的事实本院不再审查。本案中,上诉人购买并使用了鲁商凤凰城商业用房双方无争议,本院予以确认。本案二审争议的主要问题是物业费及电费的收取依据及上诉人的反诉问题,本院分述如下:
关于被上诉人是否提供物业服务的问题。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务合同对业主具有约束力。业主以及非合同当事人抗辩的,人民法院不予支持。被上诉人与临沂鲁商地产有限公司签订的前期物业服务合同,对上诉人具有约束力。上诉人作为鲁商凤凰城的业主,应当按合同约定和法律规定交纳相关物业服务管理费用及代收的水电费用。上诉人上诉主张上诉人不按规定交费,被上诉人有权终止物业服务,并且实际上被上诉人已终止了对上诉人的物业服务,被上诉人不予认可,对此本院认为,在上诉人不按规定交费的情况下,是否终止物业服务是被上诉人的权利,被上诉人可以自主决定该权利的行使方式,而交费是上诉人义务,不能因为上诉人不履行义务而导致被上诉人的权利受到约束,既然被上诉人选择继续要求上诉人履行交费义务,上诉人应当继续履行,事实上物业由被上诉人管理,水电费由被上诉人代收,上诉人关于未享受到物业服务的上诉理由与事实不符,本院不予采信。
关于电费的数额和收取依据。被上诉人提供了电费编码和价格表,足以证实电费数额,前期物业服务合同约定电费由被上诉人代收,故被上诉人要求上诉人支付电费有充分的依据。上诉人主张被上诉人收取电费依据不足的上诉理由本院不予认定。
关于上诉人的反诉问题。上诉人以施工造成停电损失、车辆被砸被盗损失反诉要求赔偿其损失260222.8元及利息,并退回违规多收取的电费14859.8元及利息,对此一审法院在判决中已进行了充分的论述,本院不再赘述。
关于一审程序问题。2015年4月9日,一审法院开庭审理本案,由民二庭庭长田艳梅独任审判,法庭告知了当事人诉讼权利和义务,上诉人回答对诉讼权利与义务听清了并不申请回避;2015年5月15日,一审法院再次开庭审理本案,由田艳梅任审判长,与审判员王发江、李新广组成合议庭,法庭告知了当事人诉讼权利和义务,上诉人回答对诉讼权利与义务听清了并不申请回避。一审法院审判程序符合法律规定,上诉人上诉主张一审程序违法的理由本院不予认定。
综上所述,上诉人的上诉请求不成立,应予驳回;一审法院判决认定事实清楚,程序合法,判决结果正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7686元由上诉人孙凤霆负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵凤金
审判员 申慧雁
审判员 翟建光
二〇一六年八月十五日
书记员 王凯丽